지난 판례 상 초상권은 헌법 10조, 17조 규정에 준하여 인정하고 있습니다.




<참고 조문 : 대한민국헌법> 제10조

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.



<참고 조문 : 대한민국헌법> 제17조

모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.



이러한 조문의 범위에 대하여 우리 법원은 상세하게, 소극적이든, 적극적이든 모두를 통틀어 그 범위를 아래와 같이 그 판례로써 정하고 있습니다. (대판 96다42789)



헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하고, 헌법 제17조는 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다."라고 규정하고 있는바, 이들 헌법 규정은 개인의 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지도 보장하려는 데에 그 취지가 있는 것으로 해석된다.



이에 따라, 사생활의 비밀과 자유에 대한 권리는 주관적 공권이어서 국가 권력을 직접적으로 구속할 뿐만 아니라, 이와 같은 공적인 면만이 아닌 사인간의 관계에서도 기본권의 대사인적 효력에 따라 구속력을 가지며, 민법 등의 사법 상 일반 조항에 의하여 간접적인 적용이 가능합니다.



초상권에 대하여 상당히 유명한 판례가 있습니다. 그간 초상권에 대하여 판례로 나온 것이 없었으나, 이 판례를 통하여 초상권이 우리 법원에 의하여 인정이 되었는데, 그 내용은 "사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로 보장되는 권리이다."입니다. (대판 2004다16280)



해당 판례 중에 의문인 점이 \'영리 목적\'이실텐데, 이러한 영리 목적을 따지긴 하지만, 그 피해 법익의 경중(輕重)을 따질 뿐이지, 영리 목적과 그 영리의 발생이 전혀 없다고 하여도 초상권 침해에 속합니다. 그리고 초상권 침해의 요건으로 대법원은 아래와 같이 상세하게 설명하고 있습니다. (대판 2004다16280)



이처럼 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 위 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다. 이러한 이익형량과정에서, 첫째 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익(이하 ‘침해법익’이라 한다)의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다. 그리고 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다.



그리고 1심 판결임에도(확정 판결) 상당히 인상적이어서 사람들 사이에 많이 회자되는 판례 중에 퍼블리시티권을 인정한 판례가 있습니다. 해당 판례에선 퍼블리시티권에 대하여 아래와 같이 정의하고 있습니다. (서울동부지판 2006가합6780)



소위 퍼블리시티권(Right of Publicity)이라 함은 사람이 그가 가진 성명, 초상이나 기타의 동일성(identity)을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 말하는데, 이러한 권리에 관하여 우리 법에 명문의 규정은 없으나 대부분의 국가가 법령 또는 판례에 의하여 이를 인정하고 있는 점, 이러한 동일성을 침해하는 것은 민법상의 불법행위에 해당하는 점, 사회의 발달에 따라 이러한 권리를 보호할 필요성이 점차 증대하고 있는 점, 유명인이 스스로의 노력에 의하여 획득한 명성, 사회적인 평가, 지명도 등으로부터 생기는 독립한 경제적 이익 또는 가치는 그 자체로 보호할 가치가 충분한 점 등에 비추어 해석상 이를 독립적인 권리로 인정할 수 있다. 또한, 이러한 퍼블리시티권은 유명인 뿐 아니라 일정한 경우 일반인에게도 인정될 수 있으며, 그 대상은 성명, 사진, 초상, 기타 개인의 이미지를 형상화하는 경우 특정인을 연상시키는 물건 등에 널리 인정될 수 있고, 퍼블리시티권의 대상이 초상일 경우 초상권 중 재산권으로서의 초상권과 동일한 권리가 된다.



이에 따라, 선생님께서 제3자의 사진 등을 이용하시려고 하실 경우, 영리이든 비영리이든간에 초상권 침해에 해당하게 됩니다. 개인의 자유는 굉장히 중요한 성질의 것입니다. 함부로 침해하시면 그에 따른 민 750조 등에 따른 불법행위책임, 손해배상을 하셔야 할 의무를 지게 될 것입니다. 더 나아가 그 초상권자의 명예가 훼손되거나 그에게 모욕이 되는 표현이 있을 경우, 형사상 처벌을 받을 수 있음 역시 알려드리는 바입니다. 초상권자에게 미리 허가를 구하시는 것을 권장해드립니다.