[ 전  론 ]  I. 개정 배경1. 우리 민법이 1960년 1월 1일 시행되어 지금까지 60여 년이 흐르는 동안, 친족법과 상속법의 영역에서는 여러 차례에 걸쳐 상당한 범위의 개정이 있었다. 그러나 주로 재산 관계를 규율하는 전3편(총칙·물권·채권)과 관련하여 내용의 실질적인 변화를 가져오는 개정은 매우 드물고, 개정의 필요는 그나마 그때그때의 특별법에 의하여 처리되었다. 이에 학설과 판례는 우리 사회의 급격한 변화와 발전에 따라 발생하는 새로운 법문제에 직면하여 민법의 내용을 해명하고 보충하는 많은 새로운 법리를 전개하여 왔다. 이 과정에서 전3편의 근본적인 개정을 통하여 민법을 현대화함으로써 확립된 해석을 민법에 반영하는 동시에 입법자가 예상할 수 없었던 다종·다양한 법적인 문제에 대하여 선제적으로 대응할 입법의 필요성이 대두하게 되었다.2. 민법 개정의 과제를 수행하기 위하여 정부는 그동안 두 차례에서 거쳐 민법개정위원회를 구성·작업하였고, 이로부터 개정안(2004년 개정안, 2013년 개정시안)을 마련하여 그 전부 또는 일부를 국회에 제출한 바 있다. 그러나 이러한 작업에 따른 성과는 작은 일부분을 제외하고는 국회의 의사 일정 기타 여러 가지 이유로 아쉽게도 법률로 성립하지 못하였다. 한편 우리의 개정 작업이 지연되고 있는 사이에, 우리 민법의 형성에 큰 영향을 미친 나라들, 즉 독일(일반 채권법, 소멸시효, 지급서비스, 디지털 콘텐츠 매매, 조합 등), 프랑스(일반 채권법, 소멸시효, 담보 등) 등 나라에서는 -특히 유럽 차원의 사법 통일 흐름을 배경으로 하여- 대대적인 민법 개정 작업이 진행되어 소기의 성과를 거두었다. 그리하여 일본에서도 일반 채권법, 소멸시효, 상속 등에 관한 민법 규정이 대폭적으로 개정되었고, 지금도 이 작업은 다른 분야에도 미치고 있다.3. 이에 정부는 더 이상 지체되어서는 안 될 민법 개정의 과제를 완수하기 위하여 2023년 6월 16일 세 번째로 법무부에 민법개정위원회(이하 단지 ‘개정위’라고 한다)를 구성하여 작업을 재개하였다. 그때부터 활발하고도 다각도로 진행된 작업의 결과로 마련된 계약법에 관한 최종적 제안을 공표한다. 이는 그 사이에 특히 학계 차원에서 행하여진 다양한 의견도 검토·반영한 것이다.  그러나 이는 아직 정부 내부의 것으로서, 엄밀하게 말하면 정부가 국회에 제출할 ‘민법개정안’의 예비안으로서의 성격을 가진다. 여기서 ‘계약법’이라고 함은 ‘계약’이라는 제목의 채권편 제2장의 규정에 한정되지 아니하고, 계약과 관련된 민법 규정들, 특히 그 중에서 보다 일반적인 의미를 가지는 규정을 대상으로 하는 개정안을 마련하기로 하였다. 그리하여 총칙편의 법률행위, 채권편 총칙의 채무불이행, 담보책임 등을 포함한다.Ⅱ. 개정 작업의 기본 방침1. 이번 작업은 종전의 두 차례와는 달리 민법의 전3편 전부를 대상으로 하지 아니하고, 그것을 몇 개로 사항별로 나누어 순차적으로 진행하기로 한다. 그 구분은 민법전의 편별보다는 기능적 관련성을 기준으로 나눈 각 분야(계약법, 담보법, 사고(事故)법, 시효 기타 권리변동법, 단체법 등)의 개정안을 마련하여 순차적으로 국회에 제출하기로 방침을 정하였다.2. 이번 작업은 앞서 행하여진 두 차례 개정작업의 성과를 충실하게 반영하여 전제로 삼되, 그 사이의 입법 환경이나 사회가치 관념의 변화 등에도 유념하도록 하였다.3. 개정위는 법무부의 개정위 관련 내규에 좇아 25인 내외로 구성한다. 구체적인 작업은 우선 위원장을 포함하여 3인 내외로 구성되는 기초소위원회가 예비초안을 그 이유를 붙여 작성하고, 이를 10인 내외로 구성하는 검토위원회가 비판적으로 검토한다. 그 성과 기타 내외의 의견을 반영하여 기초위가 최종안을 마련한다.Ⅲ. 이번 개정안의 주요 내용1. 개정안은 법률행위·채무불이행·담보책임 등에 관한 현행 민법 규정을 대상으로, 확립된 해석을 문언에 반영하였고, 종래 규정으로 판단하기 쉽지 아니하였던 문제를 입법적으로 해결하는 새로운 규범을 도입하였으며, 그 과정에서 국제적인 입법 동향에 부응하여 규율 내용을 전반적으로 현대화하였다.2. 개정 제안 중 특히 언급할 만한 것을 모아보면 다음과 같다. ○ 의사능력 관련 규정의 신설 및 정비(제3조의2, 제748조 제3항) ○ 법률행위 해석에 관한 규정 신설(제106조) ○ 착오에 관한 규정의 확충(제109조) ○ 부당위압에 의한 의사표시 취소 인정(제110조의2) ○ 자기계약·쌍방대리에 관한 규정 보완(제124조) ○ 대리권의 남용에 관한 규정 신설(제124조의2) ○ 외화채권의 경우 채권자의 급부대용권 확인(제378조) ○ 법정이율에서 변동이율제의 도입(제379조) ○ 이행청구권에 관한 규정 신설(제387조) ○ 전보배상 및 해제의 사유에 관한 규정의 정비(제395조, 제544조) ○ 지출비용의 배상에 관한 규정 신설(제395조의2) ○ 손해배상의 방법으로 예외적 원상회복 허용(제394조) ○ 과실상계에서 손해감경의무 확인(제396조) ○ 금전채무 불이행을 이유로 하는 손해배상 규정 정비(제397조) ○ 위약벌의 감액 가능성 명시(제398조) ○ 대상청구권에 관한 규정 신설(제399조) ○ 계약 성립에 관한 규정 정비(제529조 이하) ○ 원시적 불능 법리의 폐지(제535조) ○ 불안의 항변권에 관한 규정 정비(제536조 제2항) ○ 사정변경을 이유로 하는 계약 수정 및 해제 규정 신설(제538조의2) ○ 제3자를 위한 계약에 관한 규정 보완(제545조 제2항, 제545조 제3항) ○ 계속적 계약의 해지에 관한 일반 규정 신설(제546조) ○ 해제의 효과에 관한 규정 정비(제548조 이하) ○ 매매, 도급, 여행계약에 규정된 담보책임 규정의 전면적인 계약책임화(제569조 이하, 제667조 이하, 제674조의6 이하)3. 기대 효과민법 개정의 지연으로 우리 사회에서 제기되는 다수의 새로운 쟁점들이 학설·판례에 의하여 해석으로 처리되고 있던 상황에서, 개정안에 따른 민법의 현대화는 민사적 법률생활에서 타당한 해결 및 법적 안정성을 모두 크게 개선하여 국민의 편익을 높이는 동시에 분쟁 비용의 저감에 기여할 것으로 기대된다.또한 일반 사법으로서 가장 중요한 기본법률의 하나인 민법의 개정은 그 자체로 대한민국 법문화 전반의 진작에 기여할 뿐만 아니라, 수준 높은 민법으로 대표되는 국제사회에서의 위상을 제고하는 효과도 수반할 것으로 예상된다.     [ 개정안 개요 ]   ** 이하 개정안에서 중요한 조항들을 개시함에 있어서는 필요한 설명을 가능한 한 간략하게 하는 것에 유념한다. 상세는 이제 ‘계약법 개정안’의 전체(상세한 ‘개정 이유’가 붙어 있다. 물론 이 부분도 결국은 논의의 요약적 제시이기는 하다)가 게시될 사이트(링크)를 참조하기 바란다.   ** 법명의 지시 없이 인용하는 법조항은 우리 민법의 그것이다. ** 이하 참고자료의 인용은 최소한에 그치도록 하나, 부득이한 경우에는 다음의 약어를 사용하여 인용한다. 독민 : 독일민법 프민 : 프랑스민법 일민 : 일본민법 이민 : 이탈리아민법 네민 : 네덜란드민법 중민 : 중화인민공화국민법 대민 : 중화민국민법 CISG : 국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 (1988) PECL : 유럽계약법 원칙, 제1부, 제2부 (2000) 및 제3부 (2003) DCFR : 유럽민사법 공통참조기준안 (2009) PICC : UNIDROIT 국제상사계약 원칙 (2016) 중간시안 : 「民法(債権関係)の改正に関する中間試案」 (일본, 2013)Ⅰ. 제3조의2 (의사능력) 신설** 처음에 오는 이 조항에 대하여는 개정위에서의 논의의 구체적 항목 및 그 내용 등을 그나마 보여주기 위하여 애썼다. 그러나 다음부터는 보다 간략하게 제시될 것이다. 1. 대륙법계에 속하는 다수 국가의 민법은 법률행위의 효력 요건으로 그 행위를 한 자에게 일정한 정신적 능력이 있을 것을 전제로 한다. 명시적 규율을 두고 있지는 아니하나, 우리 민법의 태도도 다르지 아니하다. 예를 들면, 유언능력과 관련하여 피성년후견인(2011년 개정 전에는 금치산자)은 의사능력이 회복된 때에만 유언을 할 수 있다(제1063조 제1항). 이는 유언에는 의사능력을 요함을 당연한 전제로 한다. 한편 통설과 판례는 의사능력이 없는 자의 법률행위는 무효로 보고 있다.2. 물론 의사무능력의 법률효과를 취소로 하는 입법(네덜란드민법 제3:34조, 이탈리아민법 제428조)도 있다. 그러나 실제로 큰 차이는 없을 것으로 여겨진다. 또한 계약의 경우 상대방의 악의와 같은 추가적 요건을 요구하는 입법례(이탈리아민법 동조 제2항)도 있으나, 우리의 종래 법상황과 상당한 차이가 있어 받아들이기 어렵다.3. 한편 의사능력이 무엇을 의미하는지를 풀어서 규정할 것인지의 쟁점이 있을 수 있다. 이는 2013년 개정시안 준비 과정에서도 문제되었고, 일본민법의 이번 개정과정에서도 논의되었으나(중간시안 제2항) 개정법률은 그 점을 정하지 아니한다(일민 제3조의2). 그밖에 일상적 거래의 경우 예외를 정할 것인지도 논의되었으나(예를 들면 독민 제105조의a 참조) 채택되지 아니하였다.4. 의사능력의 의미를 보다 구체적하게 규율할 것인가도 문제된다. 판례는 통설과 마찬가지로 “의 사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능”으로 정의한다. 외국의 입법에서는 규율 관점에 따라 “자기의 행위를 변식할 능력이 없음(不能辨認自己行為)”(중민 제21조, 제22조 참조), 의식상실의 상태 또는 정신활동의 일시적 장애상태(독민 제105조 제2항), 정신적 능력이 지속적 또는 일시적으로 장 애를 받는 상태(네민 제3:34조 제1항), 정신적으로 온전한 상태(프민 제414-1조) 등으로 표현되고는 한다. 그런데 이러한 표현을 사용하여도 지시하는 사태는 명확히 획정되기 어려우며, 결국 법원이 개별 사안에서 표의자의 사적 자치가 실현되는지 여부를 개별적으로 살펴 판단할 수밖에 없다. 게다가 제1063조에 대한 관계에서 해당 규정이 ‘의사능력’이라는 표현을 사용하여야 한다는 것도 분명하다.이러한 고려에 기초하여 개정안은 의사능력의 내용을 구체적으로 표현하는 것은 피하고 단순히 의사능력을 결여한 자의 법률행위가 무효라는 점을 확인하는 것으로 그친다. 일상거래에서의 예외에 대하여서는 이를 굳이 규정하지 아니하더라도 실제에서 크게 문제되지 아니할 뿐만 아니라, 필요한 경우 제10조 제4항, 제13조 제4항의 유추 적용으로 해결이 가능할 것으로 판단되므로 이를 규율할 필요는 없을 것이다.5. 마지막 쟁점은 의사무능력자의 부당이득 반환의무에 대하여 제141조 단서와 같은 내용을 인정하고 있는 판례(대판 2009.1.15, 2008다58367 등)를 실정화할 것인지 여부이다. 개정안은 이를 명확히 규정하기로 한다. 다만 그 위치는 현행의 제141조 단서보다는 체계상 적절한 위치인 부당이득 관련 규정들(제3편 제4장)에 모으기로 한다.양창수(법무부 민법개정위원회 위원장·전 대법관)

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