2) 정당제와 정치 활동의 자유(헌법 제8조) 침해

위 포고령 1호는 정당 활동과 정치활동을 일체 금지하고 있다. 하지만 대한민국헌법 또는 계엄법 어디에도 비상계엄을 발동한 대통령 또는 계엄사령관에게 정치활동 자체를 금지하는 권한을 부여하지 않았다. 단지 거주‧이전 및 표현의 자유와 단체행동권 등 일부 기본권을 제한하고 민주적 정당성이 부족한 사법기관의 권한 일부를 계엄사령관에게 이전할 것을 허용할 뿐이다.

대통령 계엄 발령의 민주적 통제는 헌법과 법률에 따라 국회 및 국민에 의한 직접 통제가 이뤄져야 하고, 이는 질서 유지에 방해되지 않는 선에서 절대적으로 보장되어야 마땅하다.

그럼에도 불구하고 윤석열 대통령은 위와 같은 포고령을 통해 정당 및 정치활동의 전면적 금지를 포고하였는바, 위헌적인 비상계엄과 무관하게 위 포고령 중 해당 부분 발령은 명백한 헌법과 법률위반에 해당한다.

3) 권력분립의 원칙, 대의민주주의(헌법 제41조), 불체포특권(헌법 제44조), 국회의원의 표결권(헌법 제49조) 침해 또는 위반

헌법은 근대 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법․행정․사법으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229-230).

입법‧사법‧행정의 본질상 인정되는 고유 영역을 해석상 승인함으로써, 국민의 기본권 보호를 위해 견제와 균형이 작동하도록 예정한 것이다.

이에 따라 대통령이 전시 기타 국가비상사태를 맞이하여 헌법기관의 기능을 보호하고 국가 수호 또는 공공의 안녕질서를 위해 불가피한 경우 대통령으로 하여금 계엄권을 통해 입법(긴급명령 등)과 사법(체포‧구속 및 일부 죄의 군사재판권)에 일정한 제약을 가할 수 있도록 허용하고 있지만, 그 본질적 기능할 해할 수 없도록 하고 있으며, 민주적 정당성을 갖춘 국회로 하여금 계엄에 대한 직접적 통제를 허용하여 견제와 균형이라는 권력분립의 원칙을 통해 대통령의 권한 남용을 방지하고 있다.

윤석열 대통령은 위헌적인 계엄령 선포를 넘어, 헌법과 법률에 따라 계엄 발동 시 지체없이 국회에 계엄을 통고하게 되어있음에도 불구하고, 통고절차를 무시하고 포고령 1호를 포고하였으며, 헌법에 따라 인정되는 국회의 계엄 통제권을 무시하고 국회 활동을 전면 금지하는 포고령을 포고하였고, 이에 따라 개별 헌법기관인 국회의원이 갖는 계엄령에 대한 해제요구안 심의‧표결권까지 침해하였다. 이로 인해 일부 야당 국회의원은 물론 여당 교섭단체 대표(원내대표)를 비롯한 다수의 여당 국회의원들이 군경의 국회 봉쇄로 집회 출석이 무산되기에 이르렀다.

한편 윤석열 대통령은 포고령 1호를 통해 국회, 정당 및 정치활동을 전면 금지함과 동시에 이런 헌정 중단을 영속하고자 군대와 경찰을 동원하여 국회를 봉쇄하고, 일부 국회의원을 억류하고, 국회의 자유로운 출입을 금지하여 국회의원이 계엄령 해제요구를 위한 집회에 참석하는 것을 현저히 위태롭게 하였는바, 이는 권력분립의 원칙을 정면으로 위반하고, 국회의원의 심의‧표결권과 불체포특권을 침해한 위헌적 조치이다.

4) 거주 이전의 자유(헌법 제14조), 직업 선택의 자유(헌법 제15조), 언론‧출판과 집회‧결사 등 표현의 자유(헌법 제21조), 근로자의 단체행동권(헌법 제33조) 등 국민의 기본권 침해

앞서 살핀 것처럼, 이번 비상계엄 발령은 헌법과 법률이 정한 최소한의 실체적‧절차적 요건도 구비하지 못하여 위헌‧위법의 원천 무효이다. 따라서 그에 근거한 어떠한 기본권 제한도 헌법상 용인될 수 없다. 그럼에도 불구하고 윤석열 대통령은 부하인 육군참모총장을 계엄사령관으로 임명하여 포고령 1호를 포고하면서 위와 같이 언론‧출판에 군의 통제를 명하고, 집회‧결사를 금지하였으며, 의사들에게 48시간 내 병원 복귀 및 진료를 강제하였고, 전 영역에 걸쳐 모든 파업을 금지하는 등 표현의 자유, 직업 선택의 자유에서 당연히 파생되는 직업 수행의 자유를 직접으로 심각하게 침해한 위헌적 조치다.

국군은 정치적 중립이 보장됨은 물론 요구되고, 대통령은 국군을 통수함에 있어 헌법과 법률을 준수할 헌법상 책무가 있다.

그럼에도 불구하고 윤석열 대통령은 계엄 발동요건을 전혀 구비하지 못한 본 비상계엄을 철저하게 헌법과 법률이 정한 절차를 모두 무시한 채 발령한 뒤, 군을 불법 동원하고, 국회를 봉쇄하는 등 위헌적 정치도구화를 자행하였으며, 일부를 국회에 난입시켜 국회 기능 마비를 시도하였는바, 이는 헌법과 법률에 의해 군을 통수해야 할 국가원수이자 행정부 수반으로서의 책무를 망각한 내란행위에 해당한다고 할 것이다. 이로 인하여 다수의 국회의원들이 정상적인 표결절차에 참여하지 못했고, 무장 공수부대 병력이 창문을 깨고 국회 회의장이 있는 본관에 난입함으로써 이를 막는 국회 방호과 직원 등과의 충돌을 빚어 국회의 정상적 기능을 저해하였다.

대통령은 국민으로부터 선출되어 직접 권력을 위임받아, 헌법과 법률의 준수를 선서하고, 직책에 부여된 임무를 맡은 바 성실히 수행하면서, 헌법 및 제 법률을 준수할 헌법과 법률상 의무가 있다. 그러나 윤석열 대통령은 본인과 배우자 기타 가족들의 범죄 연루혐의에 대한 수사를 차단하고자 직접적인 이해충돌사안인 배우자 범죄에 대한 특별검사 임명법안을 연거푸 거부권을 행사하고, 급기야 위헌적 비상계엄까지 선포함으로써 군을 동원하여 헌정을 유린하였는바, 헌법과 법률을 준수하며 국민의 대표로서 성실히 맡은 바 직책을 수행함으로써 국가를 보위하고 국민을 보호할 의무를 져버린 것이다. 이는 헌법이 명한 ‘대통령으로서의 직책’을 성실히 수행할 의무를 져버림과 동시에, 국가공무원법이 정한 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행할 의무를 져버린 위헌‧위법한 망동이다.

이미 전술한 것처럼, 윤석열 대통령은 전시 또는 그에 준하는 국가비상사태가 존재하지 아니하고, 그 징후조차 전혀 감지되지 않음에도 불구하고 국무회의의 심의조차 무시한 채 비상계엄을 강행하여 국민의 안온한 일상을 파괴하였는바, 이는 그 자체로 계엄법 제2조 제2항이 정한 비상계엄 발령의 요건, 국무회의 심의라는 비상계엄 발령 절차를 규정한 계엄법을 위반한 행위이다. 거기에 더하여 국회가 신속하게 계엄의 해제를 의결하고 이를 공표하였으며, 대통령실과 국방부에 통지하였음에도, 수 시간이 경과하도록 계엄해제절차를 해태하여 결국 국회가 반복적으로 계엄 해제 공고를 요구하는 상황을 초래하였다. 이 또한 국회의 계엄해제 요구의 의결이 있으면 지체없이 국무회의를 열어 계엄 해제를 의결하고 공고하도록 정한 계엄법 제2조 제5항을 위반한 것이다.

윤석열 대통령이 한 비상계엄선포행위는 형법상 내란죄를 구성한다. 형법 제87조는 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 경우를 내란행위로 처벌하고 있다. 그리고 형법 제91조는 내란에 있어서 국헌문란의 정의를 두 가지로 나누어 “1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것, 2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것”이라는 구체화 한다. 결국 대한민국 영토 내 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌 문란의 목적으로 폭동을 일으킨 경우에는 내란에 해당한다는 것이다.

이에 따라 먼저 이번 비상계엄선포 및 그 후속행위들이 국헌을 문란하게 할 목적에서 이뤄진 행위인지 여부를 본다. 윤석열 대통령이 선포한 이번 비상계엄선포가 헌법과 계엄법이 정하는 요건 및 절차를 위배한 위헌ㆍ위법적인 비상계엄임은 앞서 본바와 같고, 이후 헬기에 분승한 군병력 수백여 명이 총기를 휴대하고 국회에 출동, 본청에 진입하여 국회의원 190인이 모여 비상계엄해제요구의안을 처리하고 있는 본회의장 진입을 시도하였다. 그리고 이 과정에서 군병력이 국회 본청 유리창을 깨고 국회보좌진들을 총기로 위협하였다. 또한 국회에 진입한 계엄군은 우원식 국회의장, 이재명 더불어민주당 대표, 한동훈 국민의힘 대표에 대한 체포와 구금을 시도한 것으로 확인되었다. 이는 헌법 또는 법률에 정한 계엄의 절차에 의하지 아니하고 헌법과 국회법이 정하는 국회 또는 국회의원의 기능을 소멸시키고자 하는 행위라고 할 것이어서 명확하게 형법 제91조 제1호의 국헌문란에 해당한다고 할 것이고, 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 국회를 군병력의 강압에 의하여 그 권능행사를 불가능하게 하고자 시도하였으므로 형법 제91조 제2호의 국헌문란 시도에 해당한다.

다음으로 폭동을 일으킨 경우에 해당하는지에 관하여 보건대, 대법원은 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다.고 판시하였다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결). 당시 국회에 진입한 계엄군은 우원식 국회의장, 이재명 더불어민주당 대표, 한동훈 국민의힘 대표에 대해 체포와 구금을 시도하고, 그 외 다수 국회의원들의 본회의 출입을 막아 국회의 계엄해제요구안 의사 진행을 저해하였으며, 개별 헌법기관인 다수 국회의원들의 위 의안에 관한 심의‧표결권 행사마저 원천 차단하였다. 특히 계엄군 다수가 총기를 휴대한 채 국회 본청에 진입하여 당시 본회의가 열리고 있던 본회의장 진입을 시도한 것은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지에 해당하며, 또한 당시 군병력이 서울 시내에 장갑차를 타고 출동하였는바, 앞서 본 군병력의 국회 진입과 종합할 때 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있다고 보는 것이 합당하다, 따라서 이는 형법 제87조가 정하는 폭동에 해당한다고 할 것이다.

이처럼 윤석열 대통령이 본인과 배우자, 기타 친인척의 범죄행각에 대한 국민적 의혹 해소 요구가 특별검사 임명 법안으로 현실화하자, 본인을 우두머리로 하여 부하 국방장관 김용현, 육군참모총장 겸 계엄사령관 박안수, 특전사령관 곽종근 등과 모의하여 이들과 동조하는 반란군을 직접 동원, 국회를 봉쇄하였는바, 이는 국회의 계엄해제요구 결의를 무력화시키고, 국회의원들을 개별로 분리 억류하여 국회의 기능을 마비시키는 등 헌법기관에 작동 불능을 초래한 뒤, 사실상 영속적 권력 찬탈을 기도한 내란행위라 할 것이다.

윤석열 대통령과 그 일당들은 이 과정에서 국회에 특전사 병력을 헬기를 동원하여 난입시키고 국회 본청 유리문과 창문을 부수고 들어가 국회 의사절차 무력화까지 시도하였으나, 국회 본청 주위에 모인 시민들이 반란군의 활동을 저지하였고, 헌법을 수호하고자 국회의원들이 월담을 하여 국회 본회의에 참석하였으며, 국회 방호과를 비롯한 구성원 공무원의 육탄 방어를 통해 반란군 진입을 막아냄으로써 헌법기관의 작동 불능사태를 가까스로 방지할 수 있었다.

하지만 윤석열 대통령과 군내 반란세력들의 무력을 이용한 국회권력 배제 및 국헌 문란의 폭동 시도는 명백한 내란에 해당하는 중대범죄라 할 것이다.

윤석열 대통령에 대한 파면결정이 정당화되기 위해서는 파면결정을 통하여 헌법을 수호하고 손상된 헌법질서를 다시 회복하는 것이 요청될 정도로 대통령의 법위반행위가 헌법수호의 관점에서 중대한 의미를 가져야 하고 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야 할 정도로 대통령이 법위반행위를 통하여 국민의 신임을 저버린 경우여야 한다. 국민에 의해 직접 선출된 민주적 정당성을 그 임기 중 박탈하는 것이므로 국민주권의 관점에서 헌법질서 수호‧유지를 위해 국민이 부여한 권력의 회수가 긴요한 경우에 한하여 탄핵소추가 정당화할 것이다.

그런데 윤석열 대통령은 앞서 살펴본 것과 같이 국민의 신임을 받은 행정부 수반으로서 비상계엄 선포 여부를 결정함에 있어 우선 헌법이 정한 절차에 따라 국무회의를 열어 헌법과 법률이 정한 요건을 충분히 구비하였는지(요건 해당성), 비상계엄 선포에 따른 기본권 제한과 헌법질서의 혼란을 고려할 때 통상의 방법으로는 국가비상사태에 준하는 위기의 극복이 불가능했는지(발령의 보충성) 등을 면밀하게 살피고 충분히 의견을 수렴한 뒤 가능하면 제 헌법기관(특히 국회는 대통령과 마찬가지로 국민에 의해 직접 선출된 민주적 정당성을 갖춘 권력이다)과도 소통한 뒤 이를 결정‧집행할 헌법 및 법률상 의무가 있음에도 불구하고, 국무회의 심의조차 열지 않아 국무총리를 비롯한 다수의 국무위원들이 대통령의 계엄령 선포 방송을 보고서야 계엄령의 발령을 알 수 있는 등 헌법상 필수적 절차를 무시하고, 헌법에 따라 대통령의 계엄권 발동에 관한 유일한 헌법적 통제기구인 국회 무력화를 시도하고자 계엄사령관에게 명령하여 국회활동의 전면적 금지라는 초유의 위헌적 포고령을 선포하도록 하는 등 국군의 정치도구화를 통한 ‘친위 쿠데타’를 도모하였는바, 비록 국회가 군경의 위헌‧위법한 통제와 국회 봉쇄를 뚫고 신속하게 집회하여 계엄령 해제를 의결함으로써 지난날 대한민국 헌정사에 있었던 불행한 군인에 의한 자국민 학살이라는 끔찍한 결과의 재현을 막았으나, 여전히 내란기도의 행위를 통해 국민의 기본권 유린을 시도한 실로 중대한 위헌‧위법이라 아니할 수 없다.

따라서 대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없음은 물론, 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 정도에 이른 것이다.