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사회복지법제론 정리모바일에서 작성

ㅇㅇ(211.118) 2024.12.21 18:58:07
조회 105 추천 0 댓글 0

<사회권적 기본권 중 하나인 생존권을 어떻게 볼 것인가?>
생존권을 보는 견해는 크게 3가지
1. 프로그램 규정설
생존권을 권리로 인정할 수 없다는 입장
생존권에 관한 내용은 행위규범도(마땅히 ~해야한다) 통제규범(하지 않으면 처벌)도 될 수 없다
생존권에 따른 청구권도 인정 불가능
생존권이 효력을 가지려면 구체적인 법률이 필요함

2. 추상적 권리설
생존권을 권리로는 인정하지만 헌법에 생존권의 명문화만으론 부족하다는 입장
생존권에 관한 내용은 행위규범은 될 수 있으나 통제규범은 될 수 없음. 국가에 돈이 부족하면 마땅히 할 수 없고 행정기관의 재량을 용인
생존권에 따른 청구권 중 입법청구는 할 수 있지만 급여나 서비스의 요청 권리는 인정하지 않음
생존권이 효력을 가지려면 구체적인 법률이 필요함

3. 구체적 권리설
헌법 상 생존권의 조항만으로 권리로 인정하자는 주장(대표적인 국가가 프랑스)
생존권은 행위규범과 통제규범 둘 다 해당
청구권도 입법청구권과 급여요구권 둘 다 인정
생존권의 효력은 구체적인 법률이 없어도 인정됨

<사회복지수급권은 어떻게 이루어져 있는가?>
사회복지수급권의 실현을 위해 실체적 권리, 수속적 권리, 절차적 권리로 나눔

실체적 권리-수급대상, 급여의 종류, 재정조달방법, 운영주체 등 정보를 다루는 것
수속적 권리-급여를 받기까지의 과정에 참여할 수 있는 권리(ex. 급여의 신청 등)
절차적 권리-실체적 권리와 수속적 권리의 구체적인 실현을 위한 권리
크게 3개로 나뉘는데 급여쟁송권, 행정참여권, 입법청구권이 있음

급여쟁송권은 다른말로 권리구제라고도 함
권리구제는 권리를 구제해주는 절차인데 크게 사전적 권리구제와 사후적 권리구제가 있음
사전적 권리구제-청문(행정적 처분을 거치기 이전 대상자에게 설명해주는 것)
사후적 권리구제-행정심판(행정기관에서 해당 사안에 심판하는 것)
                          -행정소송(법원에서 해당 사안에 심판하는 것)

행정소송은 행정심판 절차를 모두 거쳐야만 진행이 되는 보충성의 원칙이 있음. 이는 헌법소원의 보충성과 똑같은 맥락임

●참고: 헌법소원의 요건은 크게 침해의 현재성, 침해의 직접성, 침해의 자기관련성, 헌법소원의 보충성 요건 모두를 충족해야만 심판을 할 수 있고 이를 충족하지 못 할 경우 각하결정이 남. 충족할 경우에만 기각인지 인용인지를 판단가능

<법체계이론>
법의 체계화는 법의 내용 혹은 법을 분류하는 과정임
법의 체계화를 위해선 대상이 되는 것들은 한 가지 분류에 속해야만 하며(배타성), 모든 대상은 모든 분류에 속해야만 하며(포괄성), 분류는 일관적인 원칙으로 되어야 하며(일관성), 분류는 명확해야함.

크게 체계화는 3가지로 나뉘는데
첫 번째는 내용적 체계화(어떤 하나의 법이 대상이며 법의 내용을 분류)
두 번째는 수평적 체계화(모든 법이 대상이며 해당 법의 목적과 욕구에 따라 분류)
세 번째는 수직적 체계화(헌법-법률-명령-조례-규칙법규범을 위계에 따라 나눔)

<1. 내용적 체계화>
내용적 체계화는 특정 법의 내용을 분류하여 해당 법이 얼마나 완벽한지를 판단하는게 목적임

판단기준은 이 법이 얼마나 정당한지(정당성 체계), 이 법이 얼마나 실현될 가능성이 있는지(실효성 체계)로 나뉨

1. 정당성 체계
권리(수급자의 권리와 국가의 책임 등)
수급대상자
수급요건
급여종류
재정조달원천

등으로 판단함

2. 실효성 체계
운영주체 및 관리운영기관, 위원회 등
재정조달방법
권리구제
벌칙

등이 있음

<2. 수평적 체계화>
수평적 체계화는 사회복지법을 분류할 때 자주 쓰이는 체계화이론임
법의 분류는 크게 어떤 욕구에 근거했는지와 어떤 근거에 따라 급여를 제공하는지로 나눔

1. 욕구
귀속적 욕구:인간이라면 마땅히 가지는 욕구(아프면 치료받고 늙으면 쉬기 때문에 급여를 받는 등)
보상적 욕구:내가 이만큼의 역할을 했으니 보상을 받고싶은 욕구(일하다 다쳤으니 산재적용을 받는 등)
평가적 욕구:전문가의 진단을 통해 수급자로 인정받는 것

2. 법관계
인과적 법관계:원인과 결과에 따른 것(보험료를 냈으니 받을 수 있음)
합목적적 법관계:해당 법의 목적에 부합하면 수급자가 될 수 있는 것

욕구와 법관계를 기준으로 다음과 같이 나뉨
A. 인과적 법관계 + 귀속적 욕구: 국민연금, 건강보험 등
B. 인과적 법관계 + 보상적 욕구: 산재보험, 고용보험 등
C. 인과적 법관계 + 평가적 욕구: 국기초 9조 5항의 노동조건을 근거로 급여제공
D. 합목적적 법관계 + 귀속적 욕구: 지하철 무임승차, 아동수당 등
E. 합목적적 법관계 + 보상적 욕구: 독립유공자 등 예우에 관한 법률
F. 합목적적 법관계 + 평가적 욕구: 국기초, 기초연금, 장애인복지법, 노인복지법 등


<3. 수직적 체계화>
위계를 통해 법을 나누는 것이고 가장 위계서열이 높은 헌법은 매우 추상적인 반면, 위계가 낮아지면 낮아질수록 내용이 구체화된다는 특징이 있음

1. 헌법 법규범
헌법은 가장 위계서열이 높은 법이며 헌법을 위배할 수 없음
대한민국의 경우 1987년이 마지막 헌법개정이며 이후로는 개정이 없었으나 삼권분립 훼손을 이행한 윤석열 대통령의 사례때문에 제왕적 대통령제를 손 볼 필요성이 급부상하게됨

2. 법률 법규범
법은 헌법 다음으로 강력한 법규범이고 법 내에서도 위계화되어있음
법을 발의할 수 있는 주체는 국회의원과 정부이며 법률안을 제출하였다면 해당 상임위에서 심사한 후 통과된다면 법사위에서 이를 심사함. 법사위에서도 통과되면 본회의에서 의결할 수 있으며 국회의장이 공포하는 순간 해당 법은 효력이 생김. 다만 즉각적으로 효력이 생기진 않고 유예기간을 두게 됨

법 내에서도 기본법, 일반법, 특별법으로 나뉘게 됨
-기본법: 법률 내에서 가장 강력한 법이며 다른 법들은 기본법을 무시할 수 없음. 기본법은 이름에 기본법이 들어간 경우가 있으며, 다른 법률과의 관계를 명확히 하고(~에 따른다), 국가의 책임과 수급자의 권리를 명시해야만 기본법으로 인정받을 수 있음.

-일반법: 특수법의 근거가 되는 법이며, 특수법보다는 범위가 좀 더 넓음
-특별법: 일반법을 근거로 하는 법이며, 범위가 일반법보다 좁음

일반법과 특수법은 절대적인 위치가 아니라 상황에 따라 변화하는 가변적인 특성을 지니고 있음
또 일반법의 내용을 거스를 수 없는 일반법 우위의 원칙이지만 법을 적용할 때는 특별법 적용 우위의 원칙임


3. 명령 법규범(대통령령, 부령)
명령 법규법은 공포의 주체가 누구냐에 따른 구분과 내용에 따른 구분으로 할 수 있음
[공포의 주체에 따른 분류]
□대통령이 공포한 경우(시행령, 대통령령)
-법률의 위임을 받아서 공포한 경우는 위임 시행령
-대통령이 필요하다고 판단해 공포한 경우는 집행 시행령
□장관이 공포한 경우(시행규칙, 부령)
-법률이나 대통령령의 위임을 받아서 공포한 경우는 위임 시행규칙
-그 밖에 장관이 필요하다고 판단해 공포한 경우는 직권 시행규칙

[내용에 따른 분류]
-행정명령: 특정 행정기관 내에서만 효력을 가지는 명령 법규범(인사조치 등)
-법규명령: 대부분의 시행령은 여기에 해당되며 법률에 있는 대부분의 시행령으로 보통은 국민들이 적용대상


4. 지자체 법규범(조례, 규칙)
지자체가 행사할 수 있는 것으로는 조례와 규칙이 있는데 이는 전부 지방자치법과 주민조례발안법 등을 근거로 해서 만듬

조례는 자치권(자치입법권, 자치행정권, 자치재정권, 자치조직권)과 직결되어있으며, 해당 지역 내에서만 적용되는 지역법이며, 지자체의 자주적 의사에 의해 제정되는 자주법임
조례는 새로운 법규범을 창조할 수 있고, 법률의 제정을 선도할 수 있으며, 법률을 보완하고, 법률과 사회적 현실 간의 괴리를 조정한다는 특징이 있음

조례는 법률과 마찬가지로 제정이 되나 주민의 서명을 통해서도 제정될 수 있음
조례는 위에서 설명했듯 해당 지자체가 관할하는 지역 내에서만 효력이 있고, 조례를 제정할 수 있는 사무적인 범위가 존재함

지자체의 사무는 크게 위에서부터 내려온 위임사무, 지자체가 직접 할 수 있는 직권사무가 있음.
위임사무도 그냥 위에서 내려온 기관위임사무, 위에서 내려왔지만 해당 지방의 이해가 있는 경우인 단체위임사무가 있음

기관위임사무의 예시로는 선거나 가족관계등록 등이 있고
단체위임사무의 예시로는 보건소의 설치 등이 있음

조례는 단체위임사무와 직권사무에 한해서만 제정할 수 있고 기관위임사무나 벌칙에 관한 내용 등은 제정이 불가능함

조례의 내용도 명령 법규범과 마찬가지로 구분할 수 있음
위에서부터 위임받아온 위임조례
직접 제정하는 직권조례

규칙도 마찬가지이며 규칙은 조례보다 하위단계임
규칙도 위임규칙, 직권규칙으로 나뉨


<법 해석학>
법을 해석하는 방법론임

법의 해석을 크게 유권해석과 학리해석으로 나눌 수 있음

유권해석은 행정부가 판단하는 행정해석, 사법부가 판단하는 사법해석, 입법부가 판단하는 입법해석으로 나뉨

학리해석은 또 문리해석과 논리해석으로 나뉨
문리해석은 법 조문을 명확히 하는 것인데 해당 법 조문만 보기 때문에 해석하기 어려울 수 있음
논리해석은 여러가지로 나눌 수 있는데 확대해석, 축소해석, 반대해석, 유추해석으로 나눌 수 있음

확대해석:넓게 해석(해산급여에는 출산급여와 유산급여, 사산급여도 포함)
축소해석:좁게 해석(국민연금법의 국민은 보험가입자)
반대해석:반대 상황을 가정하고 해석하는 것(만65세 이상이 대상자=만65세미만은 대상자가 아님)
유추해석:비슷한 법을 보고 판단하는 것

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