공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여

상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법 한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며,

또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나

그 명령이 명백히 위법 내지 불 법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라 야 할 의무가 없다

① 경미한 법위반의 경우

상명하복관계가 엄격한 군대조직이 나 경찰조직에서는 조직의 특성이 있는 데 반해

행하여진 불법은 경범죄나 규칙 위반에 대한 명령의 경우처럼 비교적 경미한 법위반의 경우에는 처벌하지 아니하는 것이 타당하며 이 경우 사실상의 구속력이 있다고 본다(사실상 구속력)

사실상의 구속력이 존재한다고 할 때 상관의 위법한 명령에 의한 부하의 행위는 위법성을 조각하지 아니하고

다만, 절대적 구속력을 가진 명령의 경우는 기대가능성이 없어 책임이 조각될 수 있을 뿐

② 중대하고도 명백한 위법명령의 경우

중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없다(사실상 구속력이 없다)

내란죄는 국가의 존립에 관한 범죄로서 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위로

정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우로 볼 수 없다