-‘폄하 표현’을 상표로 등록하는 것을 거부할 수 있는가에 대해- 1. 들어가며 트럼프 미국 대통령이 2016년 선거 유세 때 사용한 ‘미국을 다시 위대하게(Make America Great Again)’ 란 표어는 사실 트럼프 대통령이 2012년 오바마의 연임이 확정된 직후, 특허청에 등록 신청한 상호상표(trademark: 이하 ‘상표’로 칭함)다. 이처럼 상표도 정보나 아이디어를 표현하는 수단이 될 수 있다. 그렇다면 신용유지와 소비자의 보호를 목적으로 하는 상표법을 근거로 개인의 표현을 규제할 수 있을까? 근래 표현의 자유와 상표권에 대한 흥미로운 미국 연방대법원 판결이 있어 지면을 빌어 간단히 소개하고자 한다. 2. 배경 아시아계 록밴드인 ‘The Slants’라는 그룹의 리더인 Tam은 자신의 밴드명 ‘The Slants’라는 문자를 연방특허청에 상표로 등록하려 했으나, 연방특허청은 Lanham법 제2(a)조(15 USC § 1152(a))를 근거로 하여 상표 등록을 거부하였다. Slant는 문자 그대로는 ‘비스듬해지다’, ‘기울게 하다’라는 뜻을 가지고 있지만 속어로는 다른 인종에 비하여 상대적으로 눈이 찢어진 아시아계를 비하하는 표현이다. 록밴드의 리더 Tam은 역으로 이러한 속어를 자신의 록밴드의 이름으로 정하여 아시아계를 대표하는 록밴드의 당당함을 표현하고 싶었던 것이다. Lanham법 제2(a)조는 ‘사람, 기관, 신념, 국가적 상징을 폄하하거나 경멸하거나 평판을 나쁘게 할 우려가 있는’ 상표의 등록을 거부할 수 있도록 규정하여 예외적으로 그 부등록사유를 정하고 있다. 상표심리 및 항소위원회(The Trademark Trial and Appeal Board)도 같은 사유로 상표 등록을 거절하자, Tam은 연방순회항소법원에 사건을 청구하였고, 2015년 연방순회항소법원은 인종에 대한 속어를 사용하는 상표를 등록하는 것을 거부하도록 한 Lanham법 제2(a)조는 연방 수정헌법 제1조 상의 표현의 자유를 위반한다는 판단을 하였다. 이에 특허청이 연방대법원에 상고허락신청을 하였고, 연방대법원은 2016년 9월 상고신청을 허락하고 2017년 6월 이에 대한 판결을 내렸다. 3. 쟁점 연방대법원에 제시된 쟁점은 다음과 같다. ‘폄하하는’ 표현을 상표로 등록하는 것을 연방정부가 거부할 수 있도록 하는 연방법 조항이 연방 수정헌법 제1조에 위배되는가? 하는 것이다. 연방 수정헌법 제1조에 위배되는가라는 쟁점으로 인해 상표가 개인의 표현인가 아니면 정부의 표현(government speech)인가가 또한 문제가 된다. 상표가 정부의 표현이 될 수 있다면, 수정헌법의 보호의 범주에 들지 않거나, 표현규제에 대한 엄격한 심사가 아닌 합리적 심사만 거치면 되기 때문이다. 4. 판단 연방대법원은 8대0으로 해당 법 조항이 연방헌법에 위배된다고 보았다. 해당 사건에 대한 변론일자인 2017년 1월 18일에 아직 임명되지 않아 변론에 참여할 수 없었던 Gorsuch 대법관은 판결에도 참여하지 않았다. 아래에서 판결문을 요약·정리해 본다. 가) 상표는 소비자로 하여금 자신이 구매하고 싶거나 그렇지 않은 상품을 식별할 수 있도록 한다. 상표란 연방법으로 인해서 발생하는 것이 아니며, 미국이 건국되기 이전에도 상표는 보호되었다. 현재 연방특허청에는 200만개가 넘는 상표가 유효한 상표로서 등록되어 있으며, 이러한 상표 등록 시스템은 상표가 온전히 보호되어 상품이 원활히 유통될 수 있도록 한다.  현재 문제가 되는 것은 상표의 부등록사유가 되는 Lanham법 제2(a)조로, 편의상 ‘폄하 문구’라 칭한다. 상표심사절차 매뉴얼에 따르면, 심사관은 폄하 문구에 따른 심사를 할 때 두 단계의 심사과정을 거친다. 첫 번째는 해당 문구가 (i) 개인, 기관, 신념 또는 국가 상징을 지정하는 것으로 보이는가와 (ii) 그렇다면 현 시대에 해당 문구의 의미가 개인, 기관, 신념 또는 국가 상징을 실질적으로 구성하는 부분에 대한 폄하 표현이 될 수 있는가이다. 나) 표현의 자유에 따른 위헌여부를 심사하기 위해서 먼저 상표가 정부의 표현인지를 살펴본다. 특허청은 상표가 (i) 정부의 표현이거나 (ii) 정부 보조(subsidy)의 한 형태로 간주될 수 있다고 주장하고 있다. 특허청은 또한 새로이 형성된 선례에 따라 상표에 대한 표현의 자유는 (iii) ‘정부 프로그램(government program)’ 원칙에 따라 심사되어야 한다고 한다. 선례에 따르면, 수정 헌법 제1조는 정부의 표현을 보호하지는 않는다. 정부는 정책을 수립할 때, 어떠한 견해를 취할 수밖에 없다. 그러나 정부의 허가가 있었다는 이유로 어떤 표현을 정부 표현이라고 단순히 규정해 버린다면 정부의 표현이라는 미명하에 실질적으로 정부가 개인의 표현을 규제할 수 있는 여지가 생길 수 있다. 그러므로 정부의 표현과 관련한 선례를 확장 적용하는 것에는 신중을 기해야만 한다. 상표는 예외규정인 비등록요건 규정을 제외하고는 반드시 등록해야 하는 것이며, 상표의 등록으로 인하여 상표가 새로이 만들어지는 것은 아니다. 또한 일단 상표가 등록요건에 부합되어 등록되고 나면, 무효심판 등이 제기되지 않는 한 그 이상의 심사과정은 없다. 이러한 이유들을 고려할 때, 상표를 정부의 표현의 한 형태로서 규정하는 것은 지나치다. 상표의 등록은 정부가 상표법에 따른 등록요건이 충족되었는가를 승인하는 것이지 상표 자체에 대하여 승인한다는 것을 의미하는 것은 아니다. 상표가 정부 보조(subsidy)에 의한 표현이란 주장도 설득력이 없다. ‘정부 보조 표현’에 관한 선례는 모두 현금인 정부 보조금과 관련된 것이다. 상표는 정부 프로그램에 따른 표현이라는 특허청의 주장도 마찬가지로 설득력이 없다. 표현의 자유에 대한 예외로서 ‘정부 프로그램’ 원칙이 형성된 선례는 모두 특별한 경우에 한정된 것으로 상표와 상표의 등록과는 거리가 멀다. 상표가 ‘폄하 문구’인 경우 등록을 거절할 수 있도록 하는 법은 표현의 관점(viewpoint)에 따라 정부가 차별을 가하는 것으로 수정 헌법 제1조에 위배된다. 미국이 가장 자랑스럽게 여기는 표현의 자유의 법리는 ‘우리가 싫어하는 것을 싫다고 표현할 수 있는 자유’를 포함한다. 5. 나가며 대상판결은 혐오 표현(Hate Speech) 또한 보호되는 표현임을 재확인한 판결로 수정헌법 제1조에 대한 의미 있는 선례가 될 뿐만 아니라, 인디언을 비하하는 표현이 있어 상호상표 등록이 취소된 미식축구 팀 ‘Washington Redskins’을 포함하여 앞으로의 상호상표 등록에도 많은 영향을 미칠 수 있는 판결이다. 또한 우리나라의 상표법도 Lanham법 제2(a)조와 유사한 조항이 있으므로 이 판결이 미치는 영향이 있을지에 대하여도 주목해 본다.   변지영 연구위원 (사법정책연구원)  

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